作者：季卫东
上海交通大学文科资深教授、中国法与社会研究院院长
本文来源于《地方立法研究》2021年第1期，因篇幅较长，已略去原文注释。
现代社会的不确定性与风险问题如影随形,与追求确定性与可预测性的法治之间存在着极其紧张的关系。本文首先评述近代法律思维带有的决定论倾向及其瓦解,法律不得不面对以发生的或然性为特征的风险与不确定性问题,将危害发生的概率作为确定责任和义务的根据,并加强对偶然的去随机化处理。其次,阐明非确定性、不确定性、风险以及概率计算的一些基本条件,给出概率解释的类型划分及其相应的决策机制。再次,以德沃金的侥幸均等正义论为线索,观察基于概率论与互惠性的法学思维方式及其影响。最后,立足法律实践与法律制度设计总结了概率之于法律决策的可能影响。
一、法律决定论与科学决定论的思维方式
二、法律中的不确定性、风险与概率计算
三、侥幸均等正义论的思考实验
结语
众所周知,现代社会的风险性与不确定性大大增加。特别是突如其来的新冠疫情，使或然的危害在全世界如影随形。一方面，人们可以在社交媒体及公共传媒上看到关于此次新冠病毒（包括感染人数、治愈率、致死率等）的不同数据，这些数据又会反过来影响有关整个社会医疗资源投入的决策；另一方面，通过保持社交距离与隔离的方式来防范疫情的扩展，又会将疫情防控与日常的经济活动以及社会生活之间的张力放大。在这两方面的共同作用下,相关决策变得非常困难。例如在美国总统大选最关键的时刻，一直强调藐视疫情的特朗普总统也确认感染了新冠病毒，这颇具反讽的意味，从侧面证明了他的疫情防控措施存在缺陷，并引发后续选举策略和政治措施上的一系列难题。无论如何，疫情本身确实导致了社会的不确定性不断增加、导致相关决策存在重大的变数和风险。 与此同时，法律秩序的不确定性和风险性也在日益增大。中国的崛起、英国脱欧、美国对既有全球化体制的破坏性重构等，都成为这里的动因。尤其是自2018年以来，中美之间的贸易摩擦与科技竞争愈演愈烈，美国频繁地使用长臂管辖制度、WTO（世界贸易组织）的国际规则体系停摆、美国不断退出一些国际组织和条约，同样导致了世界的不确定性明显增加。在国内与国际社会不确定性都在增加的过程中，法律系统究竟是在简化、减少、防止这样的不确定性与复杂性，还是随之变得同样复杂化、复合化、相对化了？在频繁的互动过程中，所谓的双重不确定性，将以何种方式呈现，又会对法律产生怎样的影响？这些都是值得我们深入考虑的问题。对以上一系列的问题，本文将从三个方面展开探讨。
现代法律本身带有一种决定论的特征。在16世纪的欧洲，学者们考虑合理化问题时所依据的模型，与其说是科学，不如说是法律。因为近代科学发展的过程中强调自然法则，而自然法则的前身是自然法，近代科学试图通过严密的理由论证找出一个正确的答案与既定的秩序。从这个意义上讲，近代法律的思维方式确实与近代自然科学的思维方式有相似之处。 被马克思称为实验科学的始祖、英国的启蒙思想家，同时也是法学家的培根曾以归纳法为基础，推动普通法走向了系统化的道路，他强调法律是不能被任意使用的，认为法官的职责乃是宣告和解释法律，而不是制订法律。培根特别反对法官在行使自由裁量权时率性而为，孟德斯鸠也持有类似观点，他提示了严格乃至机械地适用法律的法官人物像，认为法官乃法律之喉舌，只能发出法律的声音，不能扩大法律所包含的内容。德国的潘德克顿法律体系，特别是普赫塔(Georg F.Puchta)的概念法学，坚持严格运用逻辑三段论和涵摄技术进行周密的概念演算，其核心理念是将具体的事实纳入抽象的规范当中，通过可以层层还原的演绎方式推理出结论。潘德克顿法律体系以及概念法学强调的是一环扣一环的概念演算。显而易见，这样一种法律观具有非常明显的决定论特征。实际上，不论是欧陆成文法传统，还是布莱克斯通(William Blackstone)《英国法释义》以后的英美判例法传统，法教义学的理想目标都是参照近代科学的原理建立一套公理体系，使得法律规范具有森严的效力等级，并可以逐层进行还原化处理。此种还原化处理，最终将法律还原到最根本的规范，即自然法。从法律功能的角度来观察近代法律思维和制度设计的决定论特征，可以发现最重要的是通过法律运作的确定性，尽量实现社会活动的可预测性、可计算性，最终使现代社会中的个人能够预知自己行为的后果。
▲ 弗朗西斯·培根（左） 威廉·布莱克斯通（右）
从思维方式来看，近代法律具有非常明显的决定论的特征；与之类似，近代科学和形而上学也具有这样的决定论的特征。这种决定论特征的基本前提,是自然的法则无所不在、无所不能，并且事先决定了任何事物的存在方式与运行轨迹；人类可以在经验的帮助下，通过理性来发现这种自然的法则。因此，只要了解世界现在或者过去的状态，就可以合理地计算和预测未来发生的现象。对于科学的决定论而言，普遍的因果关系以及对这种因果关系的证明责任,都具有决定性的意义。由此观之，近代的法律与科学是有相通之处的。但形而上学的决定论主要是基于对宗教性真理的确信，而后者是无法通过理性或经验来检验的。 牛顿的万有引力理论是科学决定论的一个典型。根据牛顿的定律，单一的重力既决定了天体运动的轨迹，又决定了落体运动的轨迹。牛顿的学说同时为认识和检验根据定理所得出来的结果（比如预测行星的轨道、预测落体运动的速度）提供了具体的技术与方法。在近代物理学当中，另外一个非常重要的发明就是麦克斯韦的电磁理论，即将电磁场的属性归结为四个微分方程（见图1）。麦克斯韦方程组实际上不仅仅是体现了决定论，甚至可以说是体现了一种“超级决定论”的特征，他预测了电磁波的存在并计算出它的传播速度和频率，揭示了支配物质的各种各样相互作用的统一规律、电磁转化的对称性以及新的公理表达形式，并把计算和预测的尺度从宏观转向微观，提出了“场”的概念。牛顿力学理论和麦克斯韦电磁理论都非常明显地体现出了决定论的思维方式。可以看出，与此前“以法律为模型考虑合理化问题”不同，近代科学体系的发展又对法律产生了反作用、推动了法律本身的科学化。由此，近代的法学和科学都呈现出鲜明的决定论特征。 ▲ 图1 微分形式的麦克斯韦方程组
但是，在19世纪和20世纪之交，情况发生了一些变化，波澜壮阔的非决定论指向的法学运动和科学运动开始登场。在欧洲大陆，这种非决定论指向的法学运动，主要表现为对概念法学的批判以及在此基础上形成的自由法学派。自由法学派的代表人物埃利希(Eugen Ehrlich)提出了与“国家的法律”相对应的“活法”理论以及“自由的法律发现”新口号。正是在他的思想影响下，德国和欧洲其他国家出现了坎托洛维茨(Hermann Kantorowicz)所倡导的“自由法运动”。后来，为了对自由的法律判断进行适当的限制,德国又出现了作为概念法学之修正产物的利益法学，探究立法时的利益权衡，强调在法律的基本框架内对不同的利益做出衡量。利益法学强调法官应该对法律采取一种“有思想的服从”态度。在法国，同样存在着非决定论指向的法学运动,最典型的如马尼奥现象(le Phénoméne Magnaud)。《拿破仑法典》颁布之后，整个法国的司法体系都强调必须严格适用法典，这无疑是具有决定论倾向的。但是马尼奥作为巴黎上诉法院的院长，采纳了一种脱离法典、脱离判例甚至脱离学说的裁判态度，采纳了一种根据案情、根据社会的道德、习俗以及正义感来进行审判的司法姿态。尽管这个现象持续的时间不是很长，但在当年也曾风靡一时。同样的立场在美国表现为批判法律形式化特征的法律现实主义，或者说现实主义法学，其提倡一种经验指向和以法律为工具的观念。例如，霍姆斯大法官强调“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。哈佛大学法学院院长、美国主流法学的代表人物庞德则提供了社会学的法理学以及作为社会控制的系统工程的法学观。顺便说一下，在中国社会革命中出现的对继受法制做出批判并重视群众意见的马锡五审判方式，也属于非决定论思潮的一种表现形态。 决定论与非决定论的基本前提是对立的，即自然法则与自由意志之间的对立。与近代法学类似，近代科学强调的是自然法则以及人对自然法则的探索和发现。与此不同，非决定论指向的科学运动更强调的是人的自由意志，也与近代法学心有灵犀一点通。自19世纪以来，陆续出现的一系列崭新而重要的理论，也助长了非决定论的思想倾向，如爱因斯坦的狭义相对论对“时间”概念的颠覆性理解。这种对于时间维度的重新诠释，进一步导致了预测无法适用于未来，而只能运用于过去;从系统内部的视角来看，未来是不可预测的。狭义相对论体现出了科学思想范式的变化。而波普尔的经验证伪主义则指出：合理性并非事先能够决定的，人类的理性有限，因此预测能力也是十分有限的；还原主义不能取得最终的胜利，但可以作为知识增长策略而采用；对于概率的计算不宜进行客观解释，而只能进行倾向性解释。波普尔曾明确表示：“我试图通过引进对概率的倾向解释来与主观主义斗争。这不是一个特设性的引进，相反，它是对频率论的基本证据作仔细修正的结果……它们是对意向的度量。” 此外，在一般理论的层面，还有普利高津的耗散结构理论，该理论认为子系统之间的相互作用是非线性的。1996年，普利高津还出版了一部名为《确定性的终结》的著作，虽然此处的书名不免有“标题党”之嫌，但他非常敏锐地把握了非还原主义的整体自然观和演化理论，并提出了“人类生活在一个概率世界中,确定性只是一个错觉”的命题。我们知道，法律系统的功能之一就在于化约社会的复杂性、为社会成员提供明确的行动预期，从而使社会运转的秩序性与确定性得到保障。那么在决定论的思维已成明日黄花，甚至确定性本身都面临着“终结”之虞的情况下，我们就不得不正视与回应这种“确定性的动摇”所带来的理论与实践后果。
“非确定性”(indeterminacy)是司法实践中经常遭遇的问题，对这一概念本身的理解也是一件比较复杂的事，为与后文所讲的“不确定性”(uncertainty)加以区分，此处首先将indeterminacy界定为“非确定性”——这一概念的要义在于：它并不否认找到确定性解答的可能性，但同时也强调相反情形的存在可能。众所周知，在司法流程的运作中，特别是在新程序主义的语境下，诉讼程序的规则是确定的，但它的结果是不确定的，诉讼在本质上具有某种程度的盖然性，存在败诉的风险，而逐步展开的程序正可以化解非确定性、给既定的事实和判断逐一贴上封条，“成为无可动摇的真正的过去，而起初的预期不确定性也逐步被吸收消化”。而在传统的法学理论看来，司法本身是在对偶然因素做“去随机化的处理”，减少复杂性和非确定性，找出一个案件的正确解答。 在德国著名的社会学家尼克拉斯·卢曼看来，程序和契约都具有盖然性，其未来的结果都是开放的，需要将判断和决定的机会留待今后，而这也正是新程序主义的出发点。正如卢曼本人所言：“所谓程序,就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。法为了从人们脑海中浮现的具体行为的映象中解脱出来，为了具有更抽象的概念性质，需要实现内在于概念性质之中的选择作用。正是这一缘故导致了程序这样一种特有的行为秩序的发展。”不言而喻，法律不可能完全像近代科学那样，对诉讼上的因果关系做精准的证明。诉讼上因果关系的论证，始终是以高度盖然性的证明作为目标的；在一定程度上，它也是以法官、陪审员们对真实性的确信作为目标的。在这个意义上，法庭上的事实也就是法律上虚拟的、拟制的事实，而法官内在的自由心证只是对真实性的一种确信。显然，在“确信”与“客观的因果关系证明”之间，存在着相当大的差异。当人们试图在法律上对因果关系做科学的证明时，基本上都是以对真实性的确信作为出发点，然后不断找出能够证明或者修正这种确信的证据与暂时性的主张。因此，法庭诉讼上因果关系的证明本身也是具有盖然性的。比如在侵权类民事案件中，举证责任的分配规则具有非常重要的意义。负有举证责任的一方,容易处于不利的地位。“谁主张、谁举证”的证明规则主要是要求受害者承担举证责任，这实际上是一个颇具难度的负担，同时，这也意味着在司法实践的过程中，证明活动或多或少具有某种固有的盖然性。当然，在科学发达的当代社会，出现了作为补救手段的科学鉴定程序以及专家陪审员制度，这使得因果关系的证明与证据的确认能够变得更加科学与明确。但不可否认，司法实践还是先天地存在“非确定性”的问题。
▲ 德国社会学家尼古拉斯·卢曼
正是在上述背景下，法学领域出现了“作为科学的法学”运动以及法律实践的科学化倾向，试图克服司法的非确定性。这个运动主要的推动者是曾任哈佛大学法学院院长的兰德尔(Christopher C.Langdell)，他也曾推动过著名的“判例教学法”，“作为科学的法学”运动使得法律实践越来越科学化。比如，刑事审判中强调科学证据的勘验匹配，特别是随着科学技术的发达，对于弹孔、指纹、声纹、血液等证据样本的勘验匹配，与之相适应的即是科学证据理论的不断发展。再比如，在民事案件中应用大数据的科学审判和关于物证的法庭科学(forensic science)。科学鉴定往往会邀请很多专家，不同的专家对科学鉴定的结果可能会做出不同的解释，而在不同的解释中间最终做出取舍的是法官——虽然法官在科学判断的领域是外行。由此观之，虽然证据的科学化进程已经取得了不小的成就，但根据司法的终局性判断原则，在对法律与审判问题最后做判断的时候，仍旧不得不依赖法官自身。在日本著名的判例“东京大学附属医院腰椎穿刺案件”中，日本最高法院明确指出:“与自然科学上的证明绝不容许任何疑义的标准不同，诉讼上的因果关系证明是对照经验法则来综合考察所有证据，确认特定事实引起特定结果的关系，从而证明一种高度概率性。后者的标准是只要能达到普通人能对真实性确信无疑的程度，就必须而且足以做出判定。”这一论述颇具代表性，也广为日本法学界反复引用、提及。在此意义上，司法程序中的科学鉴定实际上处于一种两难境地：一方面，人们不断通过科技手段来预防和减少司法实践中的非确定性问题；但另一方面，即使在导入了这样一系列的科技方法之后，司法的“非确定性问题”仍然难以克服。 ▲ 《风险社会》2018年中文版
在“非确定性问题”之外， 法律还不得不面对“不确定性”与概率的难题，与之紧密关联的是作为风险治理术的法学。最近三十几年来，这个话题一直受到广泛的关注，主要的缘起是1986年德国社会学家乌尔里希·贝克的《风险社会：新的现代性之路》一书的出版。在中国对风险社会问题的公开讨论还仅有十余年的历史，但突如其来且席卷全球的新冠疫情，使得这一话题的讨论热度不减，社会的不确定性与风险问题也再一次浮现出来。
在日常生活中被谈论的风险，指的是一种不确定的状况，在这种状况下就会出现行为的风险、决策的风险；但严格来讲，社会的不确定性与风险概念不能混为一谈。完全的不确定性表现为偶然、无知以及出乎意料，根据卢曼风险社会学的分析框架，如果从一开始就没有把灾难纳入设想之中，那么这种完全的不确定性所造成的危害便主要是源自环境，跟人的主观因素没有太多的直接关系，因此难以进行问责。风险的发生也具有不确定性，但其与完全的不确定性有一点最大的不同，即风险可以通过概率来把握，换言之，人们可以对风险进行预期值的估算，如估算风险所造成的危害与预测是否准确、防范举措是否适当、及时和相关等，并能借此对风险的管理追究责任。在此意义上，卢曼曾对“风险”和“危险”这两个概念做出区分：“一种是在有些场合或许产生的损害被认为是决定的后果，因而归咎于决定。这样的场合就称之为风险。更详细地说，就是决定的风险。另一种场合是或许产生的损害被认为是由外部因素引起的，即归咎于环境。这种场合称之为危险。”在这里，危险的本质在于完全的不确定性，而风险具有一定的概率计算的可能性。
结合此次新冠疫情所带来的风险社会与不确定性问题，我们不妨从以下两方面加以审视：
一方面，是预防原则与规制举措可能导致的新型风险或潜在风险问题。比如，在新冠疫情的防疫过程中，过于严格的隔离措施可能会导致经济产生严重问题，也有可能挤压其他疾病治疗的空间，这时便可能造成新的风险：因新冠病毒感染而产生的患者减少了，或者致死率下降了，但是其他疾病所导致的致死率可能反倒增加了。对于政府而言，采取预防和规制措施的费用是确定的，但是防治风险的收益却是不确定的，这会导致政府在防疫措施方面处于犹豫状态。比如从疫情暴发之初，欧美很多国家就已围绕着新冠疫情的防控出现了尖锐的意见对立，这进一步使得防控举措迁延日久、带来更严重的风险后果。
另一方面，则是社会互动关系中的风险意识与风险沟通问题。在政府公权力推动的防控举措之外，我们也可以发现此次疫情中从社会内部出现的一系列新现象与新难题，这尤其在“风险沟通”的维度上有所体现。专家关注损失的概率与数额，而群众却更关注损失的多少、痛苦以及风险分配的公平性。在风险评估方面，群众与专家的想法常常是不一样的，大众传媒对风险发生的概率和实际危险的忽视也具有不均等性和非对称性，如传媒和舆论对于某些特殊危害的特别关注可能会引发疫情判断上的偏差，导致“主观危险的先行”。与此同时，在风险沟通过程中还会出现所谓“群体极化”的现象，如相同价值观的群体就某一现象发表类似的意见，这种意见经过反复的积累、交织与共振，导致原有的价值取向越来越鲜明甚至越来越极端化，这在微信朋友圈、微博、抖音等社交平台上时有发生，也是在风险社会的治理中所必须面对的问题。笔者就曾提出：“现代社会是根本就无法完全回避风险的，我们所能做的只能是甄别、权衡、减少以及管控风险。因此，围绕风险的沟通活动必然成为决策过程中最重要的环节。”“要避免风险沟通的过激化，演化为层出不穷的抗议运动，那就必须加强决策的民主参与程序，以预先划定政治系统的内在沟通与外在沟通之间的边界线。”社会的不确定性增大，导致社会治理变得更加复杂了，决策和司法判断都应该考虑这些不同的因素，注重风险沟通；同时，这些因素又会反过来影响法学，使法学本身发生非常深刻的变化。
风险治理与概率的计算和解释是密切相关的。在决策的过程中，需要将概率的计算纳入风险治理的视野之中。从科学技术的层面来看，所谓概率，指的是某种现象发生的可能性或可信度及其数值；从数学上来看，它的数值不会大于1，也不会小于0，而且不为负数。概率意味着某种不确定性，但也具有实现可能性。在这样的情形下进行决策，首先要对概率或不确定性的现象进行预测，然后在这个基础上来考虑社会治理和法律判断。
一般而言，概率计算的概念存在着四种类型：第一种是人们通常最熟悉的算术概率。法国的天文学家与数学家拉普拉斯(Pierre-Simon Laplace)曾就同等可能性做出定义。例如，在抛掷骰子的游戏中，骰子的6个面中每个面出现的投掷概率是1/6，在此基础上，人们可以根据已经出现的情形做计算，对出现的频度做出解释。第二种是统计概率。统计概率在现代社会应用得非常普遍，由奥地利著名经济学家冯·米塞斯(Richard von Mises)提出。通过不断的试行，然后根据经验性的数值来为相对频率下定义。统计概率的本质，是针对一种现象以什么样的频率出现所做出的解释。值得注意的是，算术概率和统计概率，都属于频度解释。例如，在新冠疫情的防控过程中，涉及感染率、入院率、治愈率、致死率等数据，就都是统计学上的概率。第三种是公理概率。它由俄罗斯数学家柯尔摩戈洛夫(Andrey von Kolmogorov)提出，并根据三个公理来做出定义，这里涉及上文波普尔所提到的倾向性解释。公理概率的运作逻辑在于：从公理出发并通过概率的计算最终找出事物演变的倾向。
▲ 拉普拉斯（左）、 冯·米塞斯（中）、尼古拉耶维奇·柯尔莫哥洛夫（右）
与上述三种情况稍有不同的是第四种类型，即主观概率，它是人们根据经验、知识和信息所做出的可能性的判断，此时对概率的解释是主观化的。在涉及法律决策和司法裁判的场合，经常使用的便是主观概率，因为法官会根据自己的专业知识和经验，结合观察所得的信息，首先产生“这个人是不是犯罪了”的心证或者内心确信。然后，他再找证据来否定、修正或证实自己的判断，并不断通过事实验证来使主观性逐步缩减，最终确定真实性。在概率用于判断和决策的方面，贝叶斯定理及其推定方法在近些年受到非常广泛的关注。在某种意义上，贝叶斯方法就是一种主观概率的计算类型，跟法律判断是密切相关的。在上述四种概率中，主观概率看似最缺乏确定性与可预测性，但却具有公理概率所无法替代的作用：“如果强调某种测度作为先验的原则，这与波普尔可错主义的立场是冲突的，而主观贝叶斯主义却是与可错主义立场相容的。与演绎逻辑的形式类比表明，主观概率（除了概率演算的限制外）并非需要确定的指派规则。”由此，我们可以设想这样一个流程：首先，根据过往的经验和知识并结合现在获得的信息，提出一个先验概率或假说，即法官的内心确信；其次，根据假说来搜集各种各样的证据，一般情况下也就是所谓的数据；再次，求得在一定条件下可能形成的概率，即条件概率；最后，再根据这些数据来验证自己的假说，即内心确信，此时得出的判断就是后验概率。 ▲ 贝叶斯
在这里，我们可以发现“不确定性”与人的行动以及相应的决策机制是紧密关联的，而且社会的不确定性状况也需要做出更加精密的类型分析。它至少可以区分和表述为下列五种情况：①确定性，即已知的某一事物确实已经发生或者肯定要发生。②风险，即在复数的事物当中，某一事物可能发生或已经发生，我们虽然不确定它是否已然发生了，但却知道其发生的概率，比如各种事故的概率，这也就是上文所述的“风险”。③真正的不确定性，也就是在复数的事物中，不知道哪一事物可能发生或者已经发生，也不知道其发生的概率，这就属于真正的不确定性。④在此基础上，如果无法列举所有可能发生或已经发生之事物的话，那就是预想之外的不确定性。⑤最终，如果完全不知道哪一事物可能发生或者已经发生，那就是无知。此处，确定性、风险、真正的不确定性、预想之外的不确定性、无知等概念，都可以从概率论的角度做出更加明确的界定，尤其是将风险和不确定性做出更加清晰的区分，这样一来，对很多问题的把握都会变得更加精准。 在清晰界定的基础上，如何在风险和不确定性的状况下做具体的决策？对此，经济学曾经给出过精彩的分析，其对于法律问题的解决也颇具参考价值。芝加哥学派的创始人之一弗兰克·奈特(Frank H.Knight)就对风险的不确定性以及在这种状况下所做的经济决策进行过详细的分析，其中展示的分析框架也可应用于法学研究。在奈特的分析框架里，特别重要的一点在于对“目的和复数手段选项”的分析。一般而言，在对一个目的存在复数的手段选项的情况下，需要找出一个最优的手段、一个最优的解决问题方案，这是一个决策最优化的问题。但是，在不确定性的情况中做决策，其实很难做出最优方案的选择。对此，弗兰克·奈特给出了一些具体的“决策辅助线”，如满足度标准、最低限度最佳标准、后悔最小化标准等。比如，所谓的“最小最大后悔值法”（萨凡奇决策准则）就需要首先将决策矩阵的重心从利润转向机会损失，确定每种可选方案的最大机会损失，然后在这些方案的最大机会损失中选出一个最小值——显然，从风险规避的角度，与这个最小的损失值对应的方案便是决策选择的方案。 此外，在风险状况下的决策面对盖然性，还可以根据一个期待值来进行判断，比如买房、炒股的行为路径在于买涨不买跌，结果很容易导致悔不当初或者不敢出手的局面，此时唯有大致确定一个期待值，按照这个期待值来计算盈亏。同样的道理，公共决策可以根据期待效用来进行判断。这种对于费用与效益的计算和比较分析，如美国政府部门在进行规制之前全面统计人们的风险命价(VSL = the Value of Statistical Life)的做法，事实上就是一种贯彻了最大风险最小化原则的风险决策。当然，在此之外，还存在着有关如何回避不确定性的问题、怎么减少或者避免损失的问题等。 在风险和不确定性状况下的法律决策，也会具有不同的特点，需要采取类似的应对方法。从这个角度来看，中国针对不确定性问题的一些传统制度设计反倒是富有启发。例如，德沃金司法裁定论主张审判者要寻找一个正确的解答，甚至是唯一的正解；但是，中国古代关于司法的话语就缺乏这样的观念，《名公书判清明集》反复出现的论题是如何通过商谈或调解寻找更好的解决方案，让当事人各方都满意，避免依法判决造成的后悔。奈特经济学所提示的最低限度最佳标准、满足度标准以及后悔最小化标准在这里竟都可以找到，似乎中国传统司法总是在进行风险决策。而在当今，法院提出将当事人满意不满意以及人民满意度作为一个判断标准，也是由于风险社会的不确定性要求司法决策充分考虑政治大局、社会变化、具体情节等。换言之，如果司法机关必须在一种不确定性的状况下进行决策，那就势必强调比较意义上的更好而不是唯一正确解答、势必强调表现为满意度的社会效果而不仅仅是严格服从法律。提出这些口号、做出这些政策选择的人未必知道奈特的理论框架，甚至不了解在不确定性中进行决策的判断标准，但两者之间的高度类似性的确饶有兴味。
不确定性、概率与盖然性问题与资源分配，特别是基于“运气”的角度来理解公平的资源分配的问题有着密切的联系，这也是法哲学与法社会学长期关注的重要领域。我们可以经由德沃金的正义理论来对这一问题展开具体分析。1981年，德沃金发表了一篇题为“资源的平等”的重要论文，后来收入他的专著《至上的美德：平等的理论与实践》之中。立论的背景当然是罗尔斯关于平等的《正义论》发表后所引发的热烈的学术讨论。与罗尔斯颇为不同的是，德沃金的学说并不基于无知之幕的假想实验，而是强调以自由市场为前提条件、从法哲学的角度提出关于平等问题的新视角，将资源的平等以及风险、运气等偶然因素纳入正义理论的视野之中。为了诠释资源的平等，他提示了一个同时拍卖市场的模型：“假设一条遇难船只的幸存者被海水冲到一个荒岛上，岛上资源丰富，没有人烟，任何救援只能发生在多年之后。这些移民接受了一条原则：对于这里的任何资源，谁都不拥有优先权，而是只能在他们中间进行平等的分配。” 显然，这样的资源拍卖市场除了竞标的结果之外并没有独立的价值判断标准，实际上是人们将不同的价值进行兑换的过程，是通过竞争达到平衡的过程，体现了一种完全的程序正义。而且，德沃金对竞标的结果是确立了价值判断标准的，不是以形式上的、客观的结果平等为标准，而是以带有主观性的羡妒测试(envy test)作为判断标准：“在这个缓慢的（拍卖）过程结束之际，人人都表示自己很满意，物品各得其主。现在，妒忌检验得以通过。没有人会妒忌别人购买的东西，因为根据假设，他可以用自己的贝壳不购买自己的这一份而购买另一份。”一旦分配完成，如果有任何居民宁愿选择别人分到的那份资源而不要自己那份，则资源的分配就是不平等的；而如果依然有人认为自己的所得不及他人，那么就说明还没有完全达到资源平等，需要继续调整。换言之，拍卖程序不允许推翻重来，但允许反复调整，最后实现竞争性均衡，这与罗尔斯的反思均衡概念相映成趣。当然，反复调整是有成本的，谁来承担这个成本，德沃金的思考实验没有涉及，他的理论实际上假设了交易成本为零的条件。 现今一系列矿产、林地、国库券、无线电频率的开发权与销售权的划分与定价皆与“拍卖”有关，它已然成了分配商品和服务资源的一种重要方式，而2020年的诺贝尔经济学奖也被授予了“对拍卖理论的改进和对新拍卖形式的发明”方面做出了贡献的保罗·米尔格罗姆(Paul R.Milgrom)和罗伯特·威尔逊(Robert B.Wilson)，他们也正是同步多轮拍卖(SMRA)形式的提出者。这种拍卖的优势在于：除却能为买卖双方设定最佳价格，他们的工作“还有助于拍卖创造尽可能多的价值，并鼓励建立一种体系，将重要的商品和服务授予最能使用或管理这些商品和服务的竞标者”。这似乎也印证了德沃金将拍卖和交易场景纳入平等考量领域的先见之明。 在德沃金的思考实验里，除了拍卖市场模型，还有一个保险市场模型：通过拍卖程序平等分配的资源，还会因为经营、运气、生活等引起变化，产生各种各样的风险以及机遇。于是问题发生转换——从资源平等转到了风险平等。德沃金在另一篇论文《正义、保险以及幸运》中提出了风险分配以及风险机会保障的平等主义思路，即保险市场模型——通过同时拍卖会、拍卖程序实现的是资源分配的正义，通过保险制度实现的是风险分配的正义。前文所述的风险可以做出预期值计算，因此人们的生涯安全可以进行预先筹划，风险的应对举措和治理方式也可以进行理性设计。社会为了实现确定性、加强福利保障，开发了强制保险、任意保险、共同保险，以及作为保险功能替代物的所得税（比如累进所得税）。从某种意义上可以说，上述两个思考实验前后衔接，刚好是配套的。 德沃金的拍卖市场模型有点类似于罗尔斯所设想的原初状况，但德沃金认为，“拍卖程序”比“无知之幕”更为现实，更具有合理性。保险市场是针对风险、危险、结果责任以及再分配问题而设的，有点类似罗尔斯所强调的差别原则。在社会治理方面，德沃金通过把保险、博弈与税收联系起来的理论尝试，为解决风险分配的正义问题提供了富有启示的思路。保险制度在相当程度上成为德沃金所说的“原生运气”(brute luck)与“选择运气”(option luck)之间的一种转换器，导致法律责任的原理发生深刻的变化。 对于法律来说，责任是最重要的范畴之一。德沃金把“选择自由”与“责任自负”的理念嵌入关于平等以及公平分配的正义理论之中，是具有重要意义的，也非常符合美国主流社会的价值取向。在新冠疫情中，美国有那么多人感染、那么多人死亡，美国民众虽然不无非议，但却没有导致社会的失序，这在自由选择与自我负责的语境里是完全可以理解的，普通民众在采访中大多从运气好还是坏的角度来理解病毒感染的风险。把“运气”的观念纳入社会正义理论以及法理学的视野是德沃金的一个重要贡献，由此成长出了所谓“侥幸平等主义”(luck egalitarianism)的思想流派。德沃金在他的论述中将运气区分为“自然的但却无情的原生运气”和“在主观判断的基础上形成的选择运气”。原生运气指与人的主观意志无关的运气，所以没办法追究责任。至于选择运气，是个人选择而导致的结果，需要自我承担责任。因此，原生运气无责任，选择运气是有责任的。我认为，这是考虑风险、概率与法律问题的一个特别重要的切入点。 尽管有些学者对德沃金的理论进行这样或者那样的批判，但是如果把他的主张与卢曼的理论联系起来的话，他所谓的原生运气和选择运气的概念就变得很好理解了。卢曼曾主张“（与决策无关的）危险”是无责任的，而“（与决策有关的）风险”是有责任的，也是指选择的后果责任。虽然德沃金没有引述卢曼，卢曼也没有引述德沃金，但是比较两者的风险理论则可发现：德沃金强调的是市场，卢曼强调的是系统，视角虽很不同，却都试图处理在不确定性与风险中进行选择或决策的责任问题。有些法哲学研究者觉得原生运气与选择运气的概念难以理解、有失严谨甚至没有必要区分，但这似乎并未领会德沃金或卢曼在此处的深入思考。 在关于运气的正义论分析之外，德沃金还探讨了其他一些与正义相关的问题。比如关于风险意识与入保的选择、保险公司对遗传风险进行处理的公平性问题——保险公司往往要根据个人的家族疾病史、基因信息等进行分类，在入保的时候根据遗传风险做出差别待遇，这当然涉及公平的问题。在这里，德沃金的侥幸均等正义论的意义以非常明确的形式呈现出来。德沃金的正义理论显然是对罗尔斯正义理论的批判性发展，德沃金自己不否认这一点。他认为罗尔斯在论证正义原则的正当性时假定存在社会契约并具有约束力，但其实还应该更进一步探讨独立于上述假定的深层次理论及其特征。在德沃金看来，这样的深层次理论包括目的本位、义务本位、权利本位等不同类型，强调契约就势必强调权利，所以罗尔斯正义理论的深层次理论应该是权利本位的理论。
▲ [美]罗尔斯：《正义论》
这里还需补充的是，罗尔斯的正义理论，特别是晚期的《正义新论》其实强调的是互惠性对于正义原则正当化的意义。众所周知，罗尔斯论证的正义基本原则有两条：第一原则是平等的自由原则；第二原则是关于结果不平等的限定条件的原则，其中又细分为机会的公正平等原则与差别原则（见图2）。这三者的表述顺序就是价值排列的顺序，排在最后的是差别原则。但是实际上，差别原则才是罗尔斯正义理论的核心观念和生命力之所在。在论证差别原则的时候，罗尔斯特别强调互惠性这个概念，他在《正义新论》中做出了如下界定：“公平的合作条款表明了互惠性(reciprocity)与相互性(mutuality)的理念：所有人都按照公众承认的规则所要求的那样尽其职责，并依照公众同意的标准所规定的那样获取利益。”进一步地，罗尔斯甚至将互惠性视作正义诸原则的基石：“我相信，差别原则这个理念在最深的层面上涉及互惠性，……两个正义原则，包括意味着参照平等分配为基准的差别原则，表达了公民之间的互惠性观念。”此外，他在《万民法》《政治自由主义》等著作中也反复围绕互惠性的概念展开自己的学说，可以说，这一概念是划分罗尔斯前后学术生涯中一个重要的转捩点，也是支撑起他正义理论的一个重要基石。
▲ 图2 罗尔斯正义基本原则的构成
我们知道，互惠性与权利在本质上是截然不同的：权利是既定的、明确的，而互惠性与讨价还价、妥协、互利如影随形，带有偶然和概率的色彩。互惠往往被理解为在特定的情况下双方通过讨价还价、暂定协议而达成的一种均衡状态。笔者曾经指出：“互惠的本质是在特定场景中对双方有利，利他的契机与利己的契机总是交错在一起，并且不断地重新组合。为此，互惠关系具有很大的不确定性、不稳定性。为了真正实现互惠并使双方理解和满意，必须加强反复的沟通和谈判。”由此看来，德沃金对罗尔斯深层次理论的理解似乎还有商榷的余地。不过，对比德沃金的竞争均衡与罗尔斯的反思均衡，我们也还是可以找到两者的连接点。在《至上的美德：平等的理论与实践》一书中，德沃金强调对公民的平等照护是主权者的最高德性和正义的目标。但是，“照护”(care)是否意味着一种行政式实质性的平等观？这个问题是可以进一步推敲的。但是，德沃金的正义主张又与通常所理解的那种行政性平等照护不一样，他明确地对福利平等体制做出了批判，试图从自由交换的市场机制中发现资源平等分配的最佳原理。对这一立场的展现便是拍卖市场模型。例如，上海的车牌号拍卖以及与其形成鲜明对比的北京车牌摇号制度都是资源分配的方式，一般来说是都是基于平等的原理以及选择的运气。然而，车牌号拍卖显然更符合德沃金所追求的完全程序正义，也反映出了供求关系的变化以及价值兑换的可能性；相比之下，摇号方式则是简单的抽签，犹如凭借运气的赌博，这就很难反映市场交换和价值兑换的机制。 谈到资源平等分配的实践，我们还可能联想到政治和法律方面的事例。比如，20世纪40年代末到50年代初的中国土地改革，是通过政治强制的方式实现资源的平等；20世纪50年代后期的工商业社会主义改造，虽然没有拍卖程序，但却通过赎买的方式实现资源平等。这里还可能联想到苏联、东欧体制转型的过程中曾经推出的休克疗法以及激进的市场化改革方案，也就是将全民所有的资产按照估值转化为资产券，平均地分配给每一个公民。这也是资源平等分配的一种方式，强调的只是规模、数量上的等额，但没有反映各自不同的需求和价值取向。有些人收到资产券后立即转让给其他人，但企业的经营机制却被破坏了。后来资产券通过自由交换逐渐集中到了一部分人的手中。 德沃金的法学理论是非常强调权利的，《认真对待权利》是他最著名的代表作之一。但是，从《至上的美德：平等的理论与实践》这本书中，我们可以更清楚地发现德沃金权利观的特征——在他看来，究其本质而言，权利不外乎一种行为理由，也是判断的依据。过去的法学理论大多认为权利是从自然法、自然权利演绎出来的，存在既定的、明确的权利体系，但德沃金理解的权利其实与此不同。作为行为理由与判断依据的权利，当然也就具有一种相对性、可变性，即具有偶然性、概率性。但是，就在这样的语境里，德沃金试图确立起平等主义的立法指针，这是罗尔斯的《正义论》或《正义新论》尚未解决的任务。罗尔斯在《正义新论》中借助OP曲线(见图3)来说明分配的正义以及差别原则正当性。罗尔斯的OP分配曲线在区分更有利群体和更不利群体的基础上建立了差别原则适用场景的分析坐标，为差距的指数测量提供了包括最高平等—正义直线(JJ)、公平分配最大值(D)、纳什点(Nash)、边沁点(Bentham)、封建点(Feudal)等基本概念或指标，形成了一个理论分析的初步框架。
▲ 图3 罗尔斯的OP分配曲线
罗尔斯的OP曲线基于互惠性而提出了资源分配的几种理想类型，囊括了功利主义、纳什均衡在内的各种情形并在此基础上阐明了差别原则的要义，堪称精彩，但这个图形本身却并未提供立法指针，而只是提供了对处于有利位置的阶层或群体进行道德说服的逻辑或者修辞，至多只是提供了个人行为的规范性指针。与之不同的是，德沃金试图提供平等主义的立法指针。有趣的是，他从保险费的角度来理解税金，提供了税收制度设计的立法指针。对于一个现代法治国家来说，税法是非常重要的，因为税率就等于公共物品的价格，公民是以税金来购买政府提供的公共物品。特别是在强调社会保障、社会福利的时候，税法就变得更加重要。税率是高是低，税种针对哪类对象，其实就是另一种形式的资源分配，当然也是负担分配。德沃金认为，赌博的本质就是用很小的成本来购买那些收益很大但概率很小的机会，而保险的本质则是用很小的成本来购买那些针对不太可能发生、一旦发生后果十分严重的赔偿。而“如果能够利用保险的手段，倒是提供了一个把无情的运气和选择的运气联系起来的纽带，因为决定购买或不购买灾难险，是一种经过计算的赌博”。同时，结合前面的竞拍模型，德沃金举出了购买“失明险”的例子来说明这种资源与风险的分配安排：“如果有一个人选择用自己的一部分初始资源购买这种保险，而另一个人没有这样选择，或者，如果这个人买的保险金额大于那个人，这种差别反映着他们对自己未来的生活方式或内容的相对价值的不同看法。它可以反映这样的事实：这人比那人更看重视力……或者简单地说，一个人对风险的关切不同。”显然，这与之前那种无差别的“天赋人权”理论有较大的差异，而且为个人选择偏好的不同及其承担后果和风险的不同保留了空间。 理解入险的意义，也就不难理解纳税的意义，因为公民通过小额定期的纳税可以获得巨大的社会保障和公共服务。在福利国家，税收制度对于保险水平的影响就更加直接、更加明显。德沃金强调平等照护是一种权利，这就涉及国家的责任问题。前面已经讨论过风险社会的责任与决策，在这个方面德沃金的观点非常明确：对于那些不是因为个人选择而产生的危害，个人没有必要承担责任，但政府有责任去解决相关的问题。在这个意义上可以说，原生运气概念本身是没有问责契机的。换言之，无选择即无责任。但是，如果个人的选择错误导致了损失，那就要承担后果责任，而不应该是由政府来承担责任。尽管如此，政府从平等、社会稳定以及悲悯的角度来看，也不妨适当地进行补偿。比如，在碰到天灾时政府当然也应该进行救济，但是这样的补偿和救济应该设立法律标准，明确限制的条件。 总而言之，德沃金非常强调市场指向，但是他的理论也存在自相矛盾的地方。他认为，拍卖程序和保险市场也都需要通过电子计算机，才能对欲望、偏好和风险之间的互动关系进行与市场结果相等的经济计算和预测，似乎存在一种经济理性计划的假定，与强调自由交换的市场指向是矛盾的。另外，在考虑缩小贫富悬殊的政策指针中，德沃金提出了一个平均值的概念。在某种意义上可以把这个概念与目前正在热烈议论的大数据结合在一起，通过大数据的人工智能处理来解决平均值问题。当然，对于德沃金侥幸均等正义论的概念和命题，学界也有这样或那样的批判意见。
以上三个部分的内容立足于法律实践和法律制度设计，探讨了不确定性、概率乃至运气之于资源和风险分配的问题。我们可以发现：由于风险社会和意志自由的条件设定，从决定论到嵌入盖然性思维是近代以来法学乃至科学演进的基本路径。风险社会的治理以及决策合理化的基本特征在于概率计算、贝叶斯推定方法、权衡沟通以及相应的问责机制；而在无法进行概率计算或者风险评价的完全不确定状况下，想要做出选择或法律判断，则需要采取立足于满足度、期待值、后悔最小化等一些特殊的准据标准。此外，德沃金侥幸平等正义论的原生运气和选择运气的概念区分与卢曼风险社会学的危险和风险的概念区分是相对应的，通过卢曼的分析框架可以更好地理解德沃金的运气观——卢曼的风险处理思路是系统指向，德沃金的风险处理思路是市场指向，两者的结合在于对沟通与信任的重视，转化为立法指针就是保险原理，这也体现出了欧陆式社会理论与英美式社会理论的差异与共识。 那么，这对未来的法律制度设计又会带来哪些影响呢？如前所述，司法实践其实本来就潜伏着概率思考，比如法官的自由心证对于判决的影响，当事人双方叙述的故事也往往是公说公有理、婆说婆有理，这就导致不同故事之间的说服力竞争，竞争导致的结果当然不是确定的，具有一定的盖然性。与此同时，法官在审理案件的过程中可以根据带有盖然性的经验反思来对逻辑推论进行修正，往往会强调特殊的情节和例外，这种强调其实也是具有概率性的。更进一步地，有关因果关系的推定往往需要通过不同群体之间的比较和归纳才能进行，例如，公害案件、涉及新冠疫情的诉讼责任划分，判决大都需要在归纳式推定的基础上来做出。 因此，因果关系的确认也是一种盖然性的证明，法律上的因果关系未必就一定是事实上的因果关系。虽然人们应该、也有可能通过科学鉴定寻找证据，不断追究事实上的因果关系，但由于审判期限、认知能力等条件约束，司法判断只能基于法律上的因果关系。另外，在未来指向、权利创造型的审判当中，司法判断与政治判断其实是互相交错的，也就是德沃金所说的疑难案件的处理，需要统筹考虑法律、原则以及政策，同样也会存在决策风险的问题。当现代科技手段用于审判时，还存在跨学科所导致的可变性，如数据安全、电磁波的影响，磁悬浮的辐射等。人们经常提到的科学审判，往往是对问题群进行集体性决策。在判断形成过程中，不同专家的主张互相作用会形成合力，产生最终的结论。不言而喻，这种合力形成过程是充满了变数的。更何况各个领域的专家都会把大量的科学假说、暂定的结论带到法庭之中，使情况变得更加复杂。 因为以上这些问题在法律上原来是没有明确规定的，需要进行权利和规范的创造，这就势必增大法律判断的流动性和暂时性。日本东京大学的太田胜造教授是致力于纠纷解决制度和法律经济学研究的专家，他鉴于上述状况提出了一个关于民事诉讼制度的创新型设计，即以非确定性为前提，强调根据公理性概率论来重构民事司法体系，案件审理注重证据上的试错过程和可撤销性，最后以法律经济学强调的期待效用最大化为指标来做出司法决定。显然，这样的民事审判具有一定的概率性，这里所展现的，也正是不确定性和风险性不断增强的社会中司法制度演变的一种趋势。在考虑法律与概率的关系之际，制度设计的基本原则还是偶然的去随机化处理方式，而从司法系统来看，此处的关键正在于程序与议论。在这一方面，笔者从1993年提出新程序主义，到现在探索与倡导“议论的法社会学”，亦是希望聚焦法律秩序中的结构与话语之间互动关系，关注法律的不确定性与概率问题，注重风险决策、风险沟通及责任分配问题，为中国的法治建设提供一种坚实而富有生命力的新范式。 ------------------------------------
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